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代表处,又称外国企业在华常驻代表机构,是外国公司在中国设立的代表母公司在国内的业务联络机构。代表处的经营范围应当在向工商注册登记机关提交的文件中写明,由工商行政管理机关确认(特殊行业需审批),该经营范围将被规定在常驻代表机构登记证上。外国企业的驻华常驻代表机构只能在其登记证规定的范围内从事活动。

一、代表处和办事处的区别

代表处,又称外国企业在华常驻代表机构,是外国公司在中国设立的代表母公司在国内的业务联络机构。代表处的经营范围应当在向登记机关提交的文件中写明,由工商行政管理机关确认(特殊行业需审批),该经营范围将被规定在常驻代表机构登记证上。外国企业的驻华常驻代表机构只能在其登记证规定的范围内从事活动。

外商投资企业办事处是依照《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》设立的办事机构。外商投资企业设立的办事机构从事业务活动的合法凭证是《外商投资企业办事机构注册证》,依据该《注册证》,可以刻制公章,开立银行帐户,从事业务活动。简言之,代表处是指外国(或地区)企业在境内设立的机构,办事处是外商投资企业设立的机构。

二、现行立法对办事处的态度

新修订的《公司法》第14条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”与旧《公司法》修订,增加了“设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。”此处强调分公司必须登记,同时,没有提办事处。

以前外商投资企业办事处的设立,事实上是依据《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》,而从法律上来讲,公司性质的外商投资企业的登记事宜应当适用《公司登记管理条例》及其《实施细则》,因为新的《公司登记管理条例》第87条明确规定:“外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的,适用其规定”。而《公司登记管理条例》中并没有规定办事处的设立。因此,从根本上来说,公司性质的外商投资企业设立办事处是没有法律依据的。

依据《行政许可法》,只有法律和行政法规才可以设定行政许可。新的《公司法》没有提到办事处应当申请设立登记,则公司办事处的成立就不需要办理设立登记。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号)(以下简称《执行意见》)第25条明确规定:“公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构的登记。原已登记的办事机构,不再办理变更或者延期手续。期限届满以后,应当办理注销登记或根据需要申请设立分公司。外商投资的公司的分公司可以从事公司经营范围内的联络、咨询等业务。以办事机构名义从事经营活动的,由公司登记机关依法查处。”

这是国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局四部门的最新最权威的规定。《执行意见》明确了法律的适用原则,即外商投资的公司适用《公司法》,有关外商投资的法律另有规定的,从其规定;而对于《公司法》、《公司登记管理条例》和有关外商投资企业的法律都没有规定的,仍然需要适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和其他规定。同时,《执行意见》明确规定公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构的登记,即外商投资公司的办事机构不需要进行登记。

与此相关的,就有两种观点,一种观点是可以由公司自由设立办事处,而不需要进行办事处的设立登记;另一种观点认为既然不进行设立登记,那么公司就不得设立办事处。我们认为第一种理解是正确的。因为从民事主体来说,法无禁止即自由,民事主体有从事某种行为的自由;从行政主体来看,法无授权即禁止,工商行政管理机关对公司设立办事处的行为也没有处罚的依据;从实践中来看,如果不允许公司设立办事处,那么能否设立办公室、联络处之类的呢?只要不从事经营行为,行政机关都找不到处罚的依据。)

针对这样一个问题,国家工商行政管理总局外资局负责同志组织了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的答记者问。记者提问:“《执行意见》明确,外商投资的公司的办事处不再进行工商登记。办事处以后是否还可以合法存在?现存的办事处怎么处理?”回答是:“法律上并没有禁止办事处的存在。外商投资企业可以根据需要直接设立从事业务联络性质的办事机构,不再到工商机关登记,这是为了更加方便企业。关于已经登记的办事机构,《执行意见》明确了处理办法:原已登记的办事机构,不再办理变更或者延期手续;期限届满以后,办理注销登记或根据需要申请设立分公司。需要说明的是,办事处不再纳入工商登记后,工商机关要根据法定职责一如既往地监管,禁止其从事经营活动。”国家工商行政管理总局外资局负责同志的回答明确了办事处存在的合法性。

《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》(工商外企字[2006]第102号)第4条规定:“需要说明的是,法律并未禁止公司办事机构的存在,外商投资企业可根据业务需要直接设立从事业务联络的办事机构,无须办理工商登记。外商投资的公司的办事机构不再纳入工商登记后,外资登记管理机关应当继续对其监管,禁止其从事经营活动。各被授权局以及从事属地监管的基层工商所在监管执法过程中,对于办事机构从事经营活动的查处应当突出重点,注意把握执法尺度。对于以办事机构名义直接从事商品生产经营或者直接从事服务提供的,依法严格查处;对于情节轻微,危害不大的,应以疏导、规范为主。”国家工商行政管理总局更是明确了办事处存在的合法性;而且明确办事处不需要办理登记;同时要对办事处从事经营行为进行监管。

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